REGULACIÓN EFECTIVA A SUBCONTRATACIÓN PARA EVITAR SU PROHIBICIÓN.

RESUMEN

En 2017 se aprobó una reforma constitucional para modificar los esquemas de impartición de justicia laboral, otorgar certidumbre a la creación, funcionamiento y transparencia de las organizaciones sindicales y reforzar la libertad de negociación colectiva de condiciones laborales.

Como consecuencia, en el primer período legislativo de 2019, se promovió una reforma a leyes secundarias para implementar las modificaciones a los artículos 107 y 123 constitucionales, con lo que se alcanzó la reforma laboral más importante de los últimos años.

Algunos grupos parlamentarios, proponían aprovechar esta coyuntura para eliminar el uso del denominado outsourcing, alegando que afecta la viabilidad y justicia de las relaciones laborales, desconociendo la esencia y características del trabajo en régimen de subcontratación.

En este artículo, los autores expondrán su perspectiva respecto de las implicaciones e imposibilidad de prohibirlo y los mecanismos necesarios para que el esquema sea productivo y en beneficio de los participantes en estas relaciones, teorías que han vertido en distintos foros alrededor del país y en sus más recientes publicaciones. 

INTRODUCCIÓN

Recientemente se publicó – 1º de mayor de 2019 - e inició su vigencia – 2 de mayo del mismo año - la Reforma Laboral a disposiciones secundarias, que tuvo origen en tres situaciones particulares:

1. La modificación constitucional a los artículos 107 y 123 que data del 24 de febrero de 2017;
2. Los requerimientos plasmados en el convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo al que México está suscrito, y
3. Las obligaciones inherentes al anexo 23 del T-MEC, relativo a disposiciones laborales que deben acatar los miembros de esta nueva versión del tratado trilateral.

La reforma implica, en su parte medular, establecer parámetros para implementar un nuevo sistema de justicia laboral, fincar bases para la libre sindicalización y permitir la negociación colectiva de las relaciones laborales. Las leyes modificadas o creadas en virtud del proceso legislativo de referencia fueron las siguientes:

• Ley Federal del Trabajo.
• Ley del IMSS
• Ley del INFONAVIT
• Ley orgánica del poder judicial de la federación
• Ley Federal de defensoría pública, y;
• Ley del Instituto Federal de Conciliación y registros laborales. (Diputados, 2019)

Entre febrero y abril de 2019 – durante el periodo ordinario de sesiones - surgió un clamor que desde distintos frentes alegaba la necesidad de prohibir totalmente el outsourcing, equiparando indebidamente esta denominación al trabajo en régimen de subcontratación, regulado desde 2012 en la Ley Federal del Trabajo.

Al outsourcing – en el que muchos confunden figuras laborales, civiles y mercantiles como un todo - se le atribuyen una serie de malas prácticas que no necesariamente son propias del régimen sino de patrones y “estrategias” fuera de orden y legalidad, que no desaparecerían a la par de una eventual prohibición, la cual, sin embargo, propiciaría una grave afectación económica al país.

En nuestra apreciación, es difícil que una figura como la que se analiza desaparezca, en principio porque no existe un reconocimiento legal al concepto anglosajón que la identifica, argumento al cual debe sumarse la gama de simulaciones que aparecerían de no contar con una regulación adecuada a esta modalidad de operación. 

Respecto de la subcontratación laboral - derivación del outsourcing - deben analizarse sus características y la posibilidad de apoyar actividades empresariales a partir de su adecuada implementación.

OUTSOURCING VERSUS SUBCONTRATACIÓN

El outsourcing implica recurrir a fuentes externas de recursos, lo cual puede lograrse desde la prestación de servicios independientes que brinda un despacho contable o jurídico, soluciones informáticas desde un ente ajeno, servicios de mensajería puros, actividades de maquila, elaboración de partes de un producto final por entes externos, o las clásicas funciones de limpieza y vigilancia, por citar algunos ejemplos. 

En los casos mencionados en el párrafo anterior, existe un servicio especializado que satisface necesidades particulares de un cliente y todos podrían ubicarse como servicios derivados de fuentes externas: cualquiera de ellos puede considerarse outsourcing. 

La constitución y figura jurídica con que opera cada uno de los entes citados, será la que mejor se ajuste a sus características, objetivos y alcances, por lo que pueden emplearse figuras societarias del mundo civil o mercantil, que, en su caso, pueden fincar relaciones laborales con trabajadores para cumplir los requerimientos de su cliente.  

Emplear o no es una alternativa, pues en el caso de sociedades civiles o cooperativas - aunque esto puede ocurrir en otro tipo de sociedades - el servicio lo pueden prestar los mismos socios y hacerlo al interior de las instalaciones del beneficiario o en la lejanía de una sede externa, propia del proveedor o de un tercero.

La subcontratación laboral, según define el 15-A de la disposición reglamentaria del 123 Apartado A constitucional, implica que un patrón – contratista – con sus trabajadores, ejecute obras o preste servicios en favor de un cliente – contratante – que solo fijará la obra o servicios y supervisará su desarrollo. Ordinariamente esto ocurre en instalaciones del segundo.

Como se observa, el beneficiario del servicio recurre a una fuente externa – outsourcing – para solventar una necesidad particular. 

Esta, quizá, es la modalidad del concepto que mejor control permite del cumplimiento de obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social, pues en caso de que el patrón no satisfaga los requerimientos legales, habrá una responsabilidad solidaria para el contratante.

Si el outsourcing se da sin involucrar al beneficiario - como un mero servicio externo – la única responsabilidad es del prestador de servicios, no se hace extensiva al cliente.

Podemos concluir, que el outsourcing es género y la subcontratación especie, con la bondad de que esta última, existe y esta regulada en ley y lo otro se infiere por lo empírico de su aplicación.  

¿ES VIABLE PROHIBIR EL OUTSOURCING?

Reza una máxima jurídica, que aquello que no está prohibido, está permitido. Al amparo de este argumento, los intérpretes de la ley pretenden saciar planeaciones fiscales hasta límites que rayan en lo absurdo.

En una lectura más conservadora - congruente con la prudentia que deben manifestar los operadores jurídicos - hay quien afirma que, quizá, lo que no está prohibido no existe en el mundo jurídico: no se puede vedar o limitar algo que no hay.

Este juego de palabras - que pudiera parecer una reflexión simplista y técnica - viene a colación por el más reciente intento de combatir al régimen de subcontratación desde el Congreso Local del Estado de México y por las manifestaciones que diversos diputados hicieron entre febrero y abril de 2019 en contra del outsourcing.

En virtud de una iniciativa de modificación a la Ley del Trabajo de los servidores públicos del Estado y Municipios del Estado de México, se pretende incorporar un artículo 15-C; que establece en su parte medular, que en las instituciones públicas: “queda prohibido el outsourcing por tratarse de un régimen de subcontratación.”

Más allá de analizar si la subcontratación es un tipo de outsourcing y no a la inversa como pretende el legislador local, estableceremos porque no puede desaparecer el uso de fuentes externas para allegarnos de soluciones y servicios empresariales y porque se trata de una práctica que puede promover el desarrollo económico de diferentes sectores y del país en conjunto.

¿Por qué no puede prohibirse el outsourcing en México? Por la sencilla razón de que esta figura no existe en nuestra legislación.  Ni ha existido. Ni existirá.

Como concepto – ya lo mencionábamos - puede hacer referencia a servicios externos que recibe una empresa – por mensajería, publicidad, mercadotécnica, contabilidad o cuestiones jurídicas que brindan firmas externas – a maquila de productos o a servicios de personal que un contratista, con sus trabajadores, presta a sus clientes.

En todos los casos, la fuente externa ejerce el derecho constitucional de dedicarse a una actividad lícita, que no puede ser vedado desde ningún cuerpo legislativo. Lo hace, además, en acuerdo con trabajadores que emitieron su voluntad de prestar sus servicios a un patrón que cumple con sus responsabilidades legales.  

En tanto no se violen los derechos del trabajador o se cometa un delito en contra del fisco, cualquier prohibición es inaplicable, ilegal e inconstitucional. 

En distintos medios se ha establecido la necesidad de terminar con el outsourcing – estableciendo equivalencias de este con la subcontratación –, reproduciendo la idea de legisladores que desde distintos frentes sostienen ese argumento, lo cual sería equivalente a pretender que se prohíban los alimentos, porque su consumo produce obesidad, diabetes y otras enfermedades, así se ha ejemplificado en diversos medios. (Ferriz de Con, 2019)

Es cierto. Al amparo de esquemas que se asimilan a la subcontratación - sustituyen o simulan sus características - se infringen disposiciones laborales, se omiten o disfrazan responsabilidades patronales, se evita el pago de distintas contribuciones y se afecta flagrantemente a los trabajadores. Pero esto no ocurre con empresas responsables.

En su aplicación estricta, el régimen regulado a partir de la reforma de 2012 es el único intento serio y razonado de combatir esquemas agresivos de sustitución laboral. Los medios de control nacidos de modificaciones, adiciones o incluso interpretaciones de las autoridades, han sido infructuosos por falta de conocimiento de quien los emite.

Los riesgos y consecuencias de prohibir el outsourcing, ir en contra de tendencias mundiales de empleo y productividad, puede tener efectos irreparables en los empleos existentes y en la generación de los que cada día más requiere el país. (Flores Sandoval, Navarrete Pizaña, & Beyruti Sánchez, Viabilidad Jurídica del Régimen de Subcontratación Laboral, 2019)

¿POR QUÉ CASTIGAR EN LUGAR DE PROMOVER LA ESPECIALIZACIÓN?

Las personas, organismos o estados que propician desarrollo en aquellas áreas en donde cuentan con condiciones competitivas, tienden a mejorar procesos, al desarrollo económico, a la optimización de funciones, es el modelo de éxito del mundo empresarial: no existe ente que no pretenda aprovechar al máximo sus capacidades en su propio beneficio.

Los esquemas agresivos de evasión fiscal se cometen a través de empresas que simulan actos de forma absoluta o relativa. Aparentan eventos, disfrazan contratos y en ocasiones, solo en algunas, se apoyan parcialmente en relaciones laborales.

En tanto se combate ferozmente al régimen de subcontratación contemplado en ley, las evasoras y sus beneficiarios encuentran espacios para continuar con actividades ilícitas a las cuales se pretende eliminar mediante mecanismos que han probado ser poco eficientes. (Flores Sandoval, Navarrete Pizaña, & Beyruti Sánchez, Análisis integral de la Ley Antilavado, 2019)

La reforma laboral, no se ocupó del outsourcing, no era el momento propicio por la trascendencia de las modificaciones en materia de impartición de justicia y libertad sindical, que podrían haberse entorpecido por temas inapropiados y atemporales.

Sin embargo, el riesgo para el régimen seguirá latente, distintos grupos parlamentarios aprobaron la reforma de mayo de 2019 con la promesa de atender el tema en el siguiente período legislativo, el que inicia con el primer día del mes patrio.

Pocos expertos, legisladores o detractores han sugerido mejorar la regulación y evitar que la subcontratación, el outsourcing, la tercerización o cualquier concepto equivalente sea utilizado como vehículo para malas prácticas, pareciera más fácil eliminar que hacer un análisis reflexivo: siempre ha sido más fácil destruir que crear.

Entre los que aprecian diferencias y someten a análisis su opinión – afortunadamente – podemos contar a la actual Secretaría del Trabajo y Previsión Social, Luisa María Alcalde, lo cual nos hace pensar que hay quien entiende la diferencia entre outsourcing bueno y malo. (Alcalde, 2019)

CONCLUSIONES

La reforma laboral dejó tras de sí la promesa de valorar de una manera más profunda las características y bondades del trabajo en régimen de subcontratación, pero también la idea de que seguirá combatiéndose desde distintos frentes.

Quienes pugnan por desaparecer al outsourcing, combaten sin sentido a un fantasma, a un concepto que solo existe en el imaginario de quien sustenta sus ideas en el desconocimiento, que, desafortunadamente, priva en nuestro poder legislativo, en el medio laboral.

Es necesario que los meses que siguen a la aprobación de la reforma laboral, sirvan para llevar a cabo labores de estudio, análisis y reflexión de parte de quienes decidirán el destino del trabajo en régimen de subcontratación – si prefieren outsourcing – para que el futuro siga un curso lógico y no una solución mediática con repercusiones económicas y sociales que pueden ser irreparables.

Creemos firmemente que debe llevarse a cabo una labor legislativa que desemboque en una mejor regulación al régimen, los autores de este artículo hemos propuesto en diversos foros la creación de una ley general de subcontratación o por lo menos un capítulo especial en la Ley Federal del Trabajo que excluya a empresas que desde la ilegalidad hacen de las relaciones laborales un negocio frio, oneroso y alejado de las necesidades del trabajador, en muchos de los casos de forma fraudulenta.  

De forma aislada, distintas leyes han pretendido controlar el desenfrenado camino de la evasión vía esquemas agresivos de sustitución patronal, ¿Por qué no avanzar en la Norma Mexicana? ¿Por qué no legislar conociendo y no suponiendo? (Flores Sandoval, Navarrete Pizaña, & Beyruti Sánchez, Viabilidad Jurídica del Régimen de Subcontratación Laboral, 2019)

A manera de colofón: los sindicatos son un tema toral de la reforma laboral. Sus más acérrimos promotores colocan al outsourcing como su antagónico por antonomasia.  Las estructuras de empresas dedicadas al desarrollo de capital humano – las serias y comprometidas – serán un baluarte para la contratación colectiva y no un obstáculo que impida cumplir con la nueva realidad de las relaciones laborales. (Flores Sandoval, Navarrete Pizaña, & Beyruti, Teoría de la Administración Integral del Capital Humano. ADINCAH de Raúl Beyruti, 2018)

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